后《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱《協定》）時代的不少自由貿易協定（以下簡稱自貿協定）引入了對知識產權保護的條款，進一步加劇了國際知識產權協定的多元化和沖突。超《協定》條款受到發展中國家諸多批評，其中一個主要觀點是，許多超《協定》條款減損或排除了《協定》允許各成員實施《協定》義務的政策空間，即各成員實施《協定》的靈活性。經過十余年的實踐，發達國家在《反假冒貿易協議》（以下簡稱《協議》）和自貿協定中提出了對知識產權保護的更高要求，相比自貿協定中的超《協定》條款，《協定》似乎成為了發展中國家更愿意接受的協議。那些要求更高知識產權保護的國家呼吁在一些領域如知識產權執法領域制定新的全球“黃金標準”。由此可見，超《協定》條款的出現是漫長的國際知識產權保護歷史發展的必然，它已經由最初的對知識產權的單項保護朝著更高、更全面的知識產權保護方向發展。

即便如此，近年來，許多國際組織、政策制定者不斷強調實施知識產權保護靈活性的重要性，尤其是在公共健康和人權方面。例如，第57屆世界衛生大會敦促世界衛生組織成員國將下列問題優先考慮：“……在雙邊貿易協定中考慮《協定》所承載并被有關《協定》宣言所確認的《協定》的靈活性，以及世界貿易組織（以下簡稱世貿組織）部長級會議通過的公共健康宣言。”在2010年6月舉行的《協定》理事會會議上，印度代表對超《協定》條款在區域貿易協議和多邊倡議中的激增現象表示了關注，同時強調，這些現象可能打破《協定》所確立的權利和義務的平衡，尤其是對《協定》序言、第7條（目標）和第8條（原則）的危害，并可能限制發展中成員對《協定》提供的靈活性和政策空間的運用。即便是主張超《協定》條款的締約方也作出了一些闡釋性的聲明。例如，歐洲議會早在2007年就指出，歐洲對發展中國家知識產權保護政策的要求不應該超過《協定》所規定的義務，并將鼓勵發展中國家運用《協定》的靈活性。美國貿易代表在2010年的“特殊301報告”中指出，美國對其海外公司知識產權的保護將根據《多哈宣言》在知識產權和公共健康方面的規定進行，美國將尊重各國保護公共健康的權利，特別是尊重各國獲得藥品的權利。因此，無論是國際組織、世貿組織成員，還是自貿協定中倡導超《協定》的主要成員，都紛紛表示他們會保障實施《協定》的靈活性，特別是保障那些與公共健康相關的靈活性條款的實施。

鑒于已有的聲明和保證，呈現在我們面前的問題是，自貿協定如何將這些政策宣言納入其中，以及相關的自貿協定條款是否能夠真正地將政治承諾和保證轉化為具有約束力的條約語言。從法律視角出發，我們如何認定《協定》的靈活性規定和自貿協定的超《協定》條款之間的關系？進而言之，《協定》的靈活性條款是否能夠優先于且在什么時候將優先于超《協定》條款而適用？

一、《協定》與超《協定》條款之條約關系：解釋抑或沖突

到目前為止，國際法是不同法律規范之間有意義的聯系，這些規范應該聯系起來使用和解釋，并根據制定的背景和其他規則、原則進行解釋。[8]這種觀點也同樣適用于解釋《協定》與超《協定》之間的關系。國際法委員會將相關國際條約關系劃分為兩類：第一類是解釋關系，是指一個國際法律規范有助于解釋另一個國際法律規范，如一個國際法律規范能夠有助于另一個國際法律規范的應用、澄清、更新和修改。在此情況下，兩個規范可同時適用。第二類是沖突關系，是指兩個有效適用的國際法律規范各自作出的規定是不兼容的，必須從這兩個規范中選取一個適用。對此，《維也納條約法公約》（以下簡稱《公約》）規定了解決沖突的基本規則。根據這一分類，《協定》和超《協定》條款之間的關系要么可以被理解為解釋關系，要么可以被理解為沖突關系。

對相關國際條約的解釋，實踐中主要適用協調解釋或和諧解釋的原則。一般而言，兩個或兩個以上國家相關條約之間的關系，首先需要適用協調解釋方法，將此作為解決條約沖突的方法。這需要我們能夠在相關條約之間形成條理分明和相互一致的解釋，盡可能地避免將兩個條約解釋為存在沖突。同樣，系統整合原則也是一種條約解釋的方法，用以解釋相關條約之間的關系。這一原則在《公約》第31.3（c）條的規定上得到了體現，它要求在條約解釋時，要考慮“適用于當事方之間的任何有關的國際法規則”，以實現對兩個或兩個以上條約形成和諧一致的解釋。當然，用以解釋條約含義的其他條約的當事方必須也是被解釋條約的當事方。由于幾乎所有自貿協定締約方也是世貿組織成員方，《公約》第31.3（c）條基本可以用來解釋《協定》和超《協定》之間的關系。這意味著，對于簽訂自貿協定的世貿組織成員而言，在對自貿協定的超《協定》條款進行解釋時，應當將任何《協定》中有關的規則都納入考慮。因為根據《公約》第31.3（c）條，所有的《協定》條款都是該條項下的“適用于當事方之間的國際法規則”。然而，在對《協定》進行解釋時，并非所有的超《協定》條款都應予以考慮，因為自貿協定只適用于自貿協定締約方，而不適用于所有當事方即《協定》協議成員。總之，協調解釋原則和系統整合原則都決定著《協定》和超《協定》條款之間的關系，運用這兩個原則對《協定》和超《協定》之間的關系進行解釋，首先是為了避免條約間的沖突，然后將《協定》和超《協定》條款解釋為能夠共存的條約義務。

當超《協定》含義不清或存在多種解釋時，協調解釋尤為重要。例如，當貨物涉嫌侵犯知識產權時，《協議》與《協定》都對此時應采取的邊境措施作出了規定，但這些規定之間存在著差異。如在對貨主的保障方面，盡管《協定》第56條包含了一項強制性條款，“因申請人的申請對貨物造成非法扣留，有關當局應責令申請人對進口商、收貨人或貨物所有人進行適當的補償”，而《協議》卻沒有與《協定》第56條直接等同的條款。但是，人們可能會考慮《協議》第6條第2款規定的一般義務，“為實施本章規定而通過、維持、適用的程序應公平公正，使程序各方的權利得到適當保護”。因此，《協議》第6條第2款要求成員方在執法程序中保護所有參與者享有權利的一般義務，可以被理解為包含了《協定》第56條中更具體的義務，即申請人應對因錯誤申請扣留貨物而給權利人造成的損害承擔責任。

關于條約解釋的習慣國際法體現在《公約》第31條中，該條第1款告訴了我們如何解釋條約含義。然而，在兩個相關條約的一般含義和語境中，根據兩個條約的目的和宗旨，如果不能對兩個條約的條款或規定達成一致的解釋，此時協調解釋作用有限。尤其是超《協定》條款，如果其中包含著對知識產權保護更具體、更詳細的規定，那么當這種條款與《協定》規定的靈活性不一致時，協調解釋可施展的空間相當有限。例如，在《美國和澳大利亞自由貿易協定》（以下簡稱《美澳協定》）中，有關知識產權權利用盡和強制許可的規定減損了《協定》第6條（“權利用盡”）和第31條（“未經權利持有人授權的其他使用”）的靈活性，這種情況下協調解釋便無用武之地。詳言之，《美澳協定》第17.9.4條禁止了知識產權的“權利用盡”。此外，該協定第17.9.7條還對授予強制許可的理由進行了限制，規定強制許可的授予必須是為了“救濟經司法程序或根據行政程序確定為反競爭的做法”，如果進一步的條件得到滿足，強制許可也可用于“非商業性的公共利用、國家緊急狀態下的使用或者其他緊急狀況下的使用”。因此，《美澳協定》極大地限制了世貿組織成員適用《多哈宣言》中確認的實施《協定》的靈活性。

當我們對《協定》和超《協定》條款進行協調解釋時，條約的含義應該是明確的，不應含糊不清。然而，如上所述，《協定》所允許的事項，超《協定》條款可能會對其明令禁止，我們無法對《協定》與超《協定》條款進行協調解釋。此時，我們不得不將二者視為相互沖突的關系。那么，如何理解規則之間的“沖突”呢？嚴格意義上的“沖突”是指直接不相容的“沖突”，即遵守一個規則就必然違反另一個規則。但這并不是關于規則沖突的唯一觀點。有觀點認為，考慮到條約給予各國可供選擇的權利，對“沖突”更廣義的理解是，當一個條約中的義務限制或阻礙了另一個條約中的權利的行使時（即便是可選的權利），它們便構成“沖突”。無論如何，當沖突存在時，我們需要對哪一種規范應當被優先適用做出選擇。

二、協調《協定》與超《協定》條款關系的傳統嘗試：運用國際法中的沖突規范

鑒于《協定》和超《協定》條款之間存在不同的規定，我們需要解決二者之間任何潛在的沖突。解決不同條約規范之間的沖突，主要依靠所適用的沖突解決法則，沖突解決法則可能來源于這兩個條約中的一個，或來源于一般國際法。那么，當我們解釋《協定》和超《協定》條款的關系時，如何運用一般國際法的沖突規范呢？國際法委員會確定了一些法律術語，如一般法與特別法、先法與后法、上位法與下位法。為了研究《協定》與超《協定》條款的關系，我們有必要關注后法與特別法的概念以及相關的國際法沖突規則。在國際法中，基本的沖突解決方法體現在一般法律原則中，《公約》第30條和第41條有具體體現。

（一）運用《公約》第41條解釋《協定》與超《協定》條款的關系

對《協定》與超《協定》條款的關系，我們需要關注后法優于先法適用的沖突法則。因為，就針對同一事項進行規范的相互沖突或交叉的條約規定，后法優于先法適用具有最強的說服力。《公約》第41條對此原則表達的關注是，一項多邊條約在何種情況下允許它的部分締約方相互之間修改條約內容，而《公約》第30條則是處理同一事項的先訂條約與后訂條約適用上的優先性問題。因此，針對同一事項的后續條約，《公約》第41條解決了“先決問題”，即先前的多邊條約在什么情況下允許締約方締結修改條約內容的雙邊或區域協定。就《協定》而言，1995年之后簽訂的自貿協定對知識產權的保護都維持甚至超過了《協定》的保護水平，這些自貿協定都是世貿組織成員間簽訂的協議，世貿組織部分成員通過提高對知識產權的保護水平而修改了《協定》中的義務。由于《協定》第71.2條并沒有明確規定是否允許或禁止對該協定進行修改，因此，自貿協定中的超《協定》條款首先從表面上看已滿足了《公約》第41.1（b）的要求，即有關之修改不被《協定》所禁止，且不影響其他世貿組織成員（非自貿協定簽訂方）享有的權利和履行其義務；也不影響《協定》的目的和宗旨的有效實現。基于知識產權的地域性特征，超《協定》條款一般只影響自貿協定締約方國內的知識產權制度。同樣，《協定》權利和義務的實施只與國內對《協定》的執行有關，一國對《協定》的修改很難影響到世貿組織的其他成員，除非在極其罕見的情況下，如自貿協定設定的標準低于《協定》。那么，超《協定》條款是否會因為與《協定》第7條和第8條不相符合而減損《協定》條約義務呢？因為任何超《協定》條款一旦損害了《協定》第7條要求的“有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡”或損害了第8條所提及的“對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公共利益”，《公約》第41.1（b）（ii）條將導致其無效。然而，通過增加對知識產權的額外保護來對《協定》進行修改，通常僅影響協議修改方的國內知識產權制度，我們很難判定這會與《協定》的目的及宗旨不相符合。只有當自貿協定成員行使超《協定》權利的方式影響了其他世貿組織成員行使《協定》權利時，才有可能判斷其與《公約》第41.1（b）條的要求存在的不符。這種對一個非自貿協定締約方造成負面影響的案例，是十分罕見和特殊的。

（二）運用《公約》第30條解釋《協定》與超《協定》條款的關系

《公約》第30條規定了對同一事項先后簽訂的條約如何適用的問題。總體看來，《公約》第30條第3款和第4款的規定體現了后法優于先法適用的原則，但該條第2款卻包含了一個例外。根據該條第2款的規定，優先適用先法或后法，取決于談判各方的意圖，即如果談判各方意欲使先法優于后法，并在后法中表明了此意圖，此時先法的適用優先。例如，《協定》第2條第2款和世界知識產權組織《版權公約》第1條第2款均規定，在各種多邊知識產權條約存在的情況下，其條款“不得減損現有的條約義務”，如不得減損《保護文學和藝術作品的伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）中已有的對文學和藝術作品保護的義務。此規定即表明先法即《伯爾尼公約》的適用優先。但是，在不存在其他沖突規范的情況下，如果前后條約都對同一事項進行了規定，《公約》第30.3條和第30.4（a）條對前后條約之間的沖突問題作出了規定，顯然，這些規定更有利于后訂條約的適用。據此，任何后續超《協定》條款與《協定》產生沖突時，在適用問題上，超《協定》條款優先于《協定》。但是，超《協定》條款優先于《協定》適用的前提是，先訂條約和后訂條約具有相同的締約方。而對于其他世貿組織成員，《公約》第30.4（b）條作出了明確規定，對這些成員與自貿協定締約方之間的關系，適用《協定》協議。實質上，這也是《公約》第34條一般原則的體現，即未經第三國同意，任何條約不得為其創造義務和權利。

另外，特別法優先于普通法適用的原則也是解決《協定》和超《協定》條款之間沖突的重要方法。該原則作為一項一般原則，它表明了當兩個或多個規范處理同一事項時，應該優先適用更加具體的規范，因為更具體的規范通常能更好地考慮特殊情況，使結果更加公正。[18]當然，特別法優先適用原則只適用于受兩個規范同時約束的締約方。例如，《版權條約》第1.4條規定，在有關數字網絡環境的問題上，適用《伯爾尼公約》對此問題的通常規定。與《協定》比較而言，一般情況下，我們可以將超《協定》條款推定為存在更加具體的規定。例如，在對試驗數據和地理標志的保護方面，《歐盟和加勒比海伙伴關系協定》第145條就是相對于《協定》一般規則的特別法。《歐盟－哥倫比亞－秘魯自由貿易協定》（以下簡稱《歐－哥－秘協定》）第196條甚至明確表示，它的知識產權條款是《協定》的特別法。當然，作為更一般的規則，《協定》仍將有效和適用，根據協調原則，它將繼續指導特別法的解釋和應用，并在特別法沒有做出相關規定時得到完全的適用。[19]國際法委員會特別指出，當特別法可能阻撓一般法目標的實現時，或第三方的利益受到特別法的負面影響時，以及一般法中權利和義務的平衡受到特別法負面影響時，優先適用一般法。[20]例如，如果超《協定》條款因嚴重顛覆了《協定》中權利和義務的平衡而有損《協定》第7條“目標”的實現，此時，特別法優先原則將不適用。

綜上所述，在處理《協定》和超《協定》條款之間的關系時，國際法的一般沖突規則無法提供明確的、有利于發展中國家的解釋方法，無法使《協定》靈活性條款優先于超《協定》條款而適用。那么，是否存在其他有利于《協定》靈活性條款優先適用的沖突規范呢？

（來源：《法商研究》2015年第1期）